Гарантии и заверения в SPA: лимиты, корзина, страхование W&I

Гарантии и заверения в SPA - механизм перераспределения рисков между покупателем и продавцом после закрытия. Если по результатам due diligence что-то осталось непроверенным или непроверяемым, гарантия превращает это в денежное обязательство продавца на случай, если риск реализуется.

Заверения vs гарантии

В российской практике эти понятия часто смешивают, хотя в ГК они разведены:

• Заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК). Утверждения о фактах: «компания не имеет неуплаченных налогов», «все договоры действительны». Недостоверность заверения даёт право на убытки или отказ от договора.
• Возмещение потерь (ст. 406.1 ГК, indemnity). Обязательство возместить определённые потери при наступлении конкретного события, безотносительно вины. Используется для известных рисков (конкретный налоговый спор, конкретный иск).

В SPA обычно есть оба блока: общие заверения по всем сферам и специальные indemnity по точечным рискам, выявленным на DD.

Типовой перечень заверений

Базовый набор для средней сделки покрывает:

• корпоративные вопросы (правоспособность, полномочия, отсутствие обременений долей);
• финансовую отчётность (соответствие стандартам, отсутствие скрытых обязательств);
• налоги (отсутствие недоимок, корректность деклараций, отсутствие активных проверок);
• интеллектуальную собственность (наличие прав, отсутствие нарушений);
• персональные данные (соответствие требованиям, отсутствие инцидентов);
• трудовые отношения (отсутствие споров, корректность оформления);
• договоры (отсутствие нарушений, change of control согласия получены);
• судебные споры (раскрытый перечень полный);
• лицензии и разрешения (наличие и действительность);
• активы (право собственности, отсутствие обременений);
• экологию (для производства);
• санкционные риски (если применимо).

Каждый блок раскрывается на 10-30 конкретных утверждений. Расшифровка изъятий из заверений (disclosure schedule) - отдельный документ.

Лимит ответственности (cap)

Без лимита продавец отвечает в полном объёме всех убытков. На практике это не работает: продавец после сделки получит деньги и потратит их, взыскать с него номинал сделки не получится. Стандартная конструкция:

• General cap. Общий лимит по всем заверениям, обычно 10-30% от цены сделки.
• Tax cap. Отдельный, повышенный лимит по налоговым заверениям, часто 100% от цены или близко.
• Fundamental warranties cap. По базовым заверениям (право на долю, полномочия) - 100% от цены, без оговорок.
• Specific indemnity cap. По выявленным точечным рискам - индивидуально, обычно в размере оценки риска.

Корзина (basket, de minimis)

Чтобы не разбираться по копеечным претензиям, в SPA закладывают пороги:

• De minimis. Минимальная сумма единичной претензии, ниже которой она не учитывается (например, 500 тысяч рублей).
• Basket (порог корзины). Накопленная сумма претензий, после которой возникает право требования (например, 1% от цены сделки).
• Tipping basket vs deductible. В первом варианте после преодоления порога продавец платит всю сумму; во втором - только превышение.

Корзина защищает продавца от микро-претензий и снижает административную нагрузку.

Сроки выживания (survival)

Заверения не действуют вечно. Стандартные сроки:

• общие заверения - 12-24 месяца;
• налоговые - срок налоговой давности плюс 3-6 месяцев;
• по ПДн и санкциям - 3-5 лет;
• fundamental warranties - 5-10 лет или бессрочно;
• specific indemnity - до разрешения конкретного риска.

После истечения срока выживания право требования прекращается. Это важно состыковать с эскроу: если деньги в эскроу высвобождаются раньше, чем истекает срок выживания, гарантия становится декларативной.

Страхование W&I

Warranty and Indemnity insurance - страхование риска недостоверности заверений. Используется в сделках от 500 миллионов рублей и выше. Премия - 1-2% от страховой суммы. Кто платит, обсуждается:

• buy-side policy - покупатель страхует свой риск, обращается напрямую к страховщику;
• sell-side policy - продавец страхует свою ответственность.

Преимущества W&I:

• продавец получает чистый exit без длительного ожидания;
• покупатель имеет платежеспособного контрагента (страховщика) вместо физлица-продавца;
• упрощается переговорный процесс по cap и survival.

Ограничения - известные риски, выявленные на DD, страховщик не покрывает. По ним всё равно работает прямой indemnity продавца.

Влияние на цену

Чем шире заверения и indemnity, тем меньше рисков у покупателя и тем выше цена. Чем уже - тем ниже цена, но чище exit для продавца. Это всегда торг:

• готовность продавца дать broad warranties повышает цену на 3-7%;
• наличие vendor DD и чистого disclosure schedule даёт ещё 2-5%;
• готовность взять W&I за свой счёт - аргумент в торге за 1-3%.

Связь с корпоративным договором

Гарантии работают на закрытии сделки. Дальше, если покупатель остаётся в партнёрстве с продавцом, отношения регулирует корпоративный договор. Несостыковка этих документов - частый источник конфликтов на горизонте 12-24 месяца после закрытия.